2.2 Vorbereitung und Vergabeunterlagen

Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens kann der Auftraggeber Markterkundungen zur Vorbereitung der Auftragsvergabe und zur Unterrichtung der Unternehmen über seine Auftragsvergabepläne und -anforderungen durchführen. Die Markterkundung unterstützt einerseits die Planung und die Durchführung des Vergabeverfahrens und andererseits unterrichtet sie die Unternehmen über bevorstehende Auftragsvergaben des öffentlichen Auftraggebers. Die Durchführung von Vergabeverfahren lediglich zur Markterkundung und zum Zweck der Kosten- und Preisermittlung ist hingegen unzulässig.

Markterkundungen zur Vorbereitung der Vergabe

Der Auftraggeber kann Markterkundungen zur Vorbereitung der Vergabe durchführen. Markterkundungen erscheinen insbesondere dann sinnvoll, wenn der Auftraggeber keine Übersicht über die aktuellen Marktverhältnisse hat. Durch Markterkundungen kann sich der Auftraggeber einen Überblick über die aktuellen Marktverhältnisse verschaffen und so eine fundierte Leistungsbeschreibung auf einer realistischen Kalkulationsgrundlage erstellen.

Speziell im Hinblick auf technisch schwierige Vergaben ist es sinnvoll, vorab eine Markterkundung durchzuführen. Insbesondere wenn der Auftraggeber der Ansicht ist, es existiere nur ein Unternehmen, welches die technische Expertise oder die Urheberechte an einer bestimmten Sache besitze, jedoch nicht hundertprozentig einschätzen kann, ob europaweit nicht ein weiteres Unternehmen die technischen Fähigkeiten zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen besitzt, erscheint eine Markterkundung sinnvoll.

Markterkundungen zur Unterrichtung von Unternehmen

Markterkundungen können auch dazu dienen, Unternehmen im Vorfeld von einer beabsichtigten Vergabe zu unterrichten. Dies verschafft zum einen dem öffentlichen Auftraggeber einen Eindruck, welche Kapazitäten auf dem Markt zur Verfügung stehen. Zum anderen können durch gezielte Information Unternehmen auf anstehende Vergaben aufmerksam gemacht werden, was sich wiederum stimulierend auf den Markt und auf den Wettbewerb ausüben kann. Dabei ist zu beachten, dass stets die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichberechtigung und Chancengleichheit gewahrt werden.

Durchführung von Markterkundungen

Zur Markterkundung kann der Auftraggeber beispielsweise den Rat bzw. die Einschätzung

• von unabhängigen Sachverständigen oder
• von Behörden oder
• von Marktteilnehmern

einholen und / oder annehmen. Dieser Rat bzw. diese Einschätzung darf dabei nicht wettbewerbsverzerrend sein und nicht zu einem Verstoß gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz führen.

Kein Vergabeverfahren zum Zweck der Markterkundung

Die Durchführung von Vergabeverfahren zu Markterkundungen oder zum Zweck der Kosten- und Preisermittlung ist unzulässig. Der Auftraggeber muss bei jedem Vergabeverfahren eine Zuschlagsabsicht haben. Den Unternehmen darf diese Zuschlagsabsicht nicht vorgespiegelt werden. Damit sind auch Vergabeverfahren unzulässig, die nur zum Schein durchgeführt werden. Vergabeverfahren müssen ernsthaft auf das Ziel der Auftragserteilung gerichtet sein. Vor diesem Hintergrund sind Vergabeverfahren auch dann unzulässig, wenn der Auftraggeber explizit angibt, das Verfahren nur zur Markterkundung durchzuführen.

Mit dem Anschreiben und den Bewerbungsbedingungen sollen den Bietern alle Informationen zum Ablauf des Vergabeverfahrens zukommen. Beide Unterlagen stellen für die Bieter wesentliche Informationsquellen dar. Sie dienen der Transparenz des Verfahrens und der Gleichbehandlung, da allen Bietern durch Anschreiben und Bewerbungsbedingungen in gleicher Weise ein Überblick über die weitere Vorgehensweise verschafft wird und sie insbesondere auch Kenntnis von der Bewertungsmethodik und den Zuschlagskriterien erlangen. Anschreiben und Bewerbungsbedingungen dienen den Bietern demnach als „Ausschreibungsfahrplan“. Die Bieter können dadurch vorhersehen, welche Chancen sie in dem Verfahren haben werden und ihre Angebote entsprechend optimal strukturieren und präsentieren.

Unterscheidung zwischen Anschreiben und Bewerbungsbedingungen

Im Hinblick auf die Begrifflichkeiten sei vorangestellt, dass die Bezeichnungen „Anschreiben“, „Bewerbungsbedingungen“ und „Teilnahmebedingungen“ unterschiedlich definiert werden. Auf die genaue Bezeichnung kommt es im Grunde nicht an, da primär zu beachten ist, dass die inhaltlichen Anforderungen enthalten sind.

Nach der VgV soll das Anschreiben hauptsächlich die Aufforderung zur Angebotsabgabe enthalten. Die Durchführungsbestimmungen, einschließlich der Angabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, werden in den Bewerbungsbedingungen festgelegt. Grundsätzlich haben weder das Anschreiben noch die Bewerbungsbedingungen im Sinne der VgV einen formelhaften Charakter, da sie jeweils individuell auf das Verfahren zugeschnitten sind.

Inhalt Anschreiben, Bewerbungsbedingungen, Teilnahmebedingungen

Die Vergabeunterlagen müssen alle Angaben umfassen, die erforderlich sind, um den Bewerbern oder den Bietern eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Der Auftraggeber muss demnach abwägen, welche Angaben für einen Bewerber bzw. Bieter maßgeblich sind. Die im Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU geforderten Informationen für den Bekanntmachungstext können dabei der Orientierung dienen. Allerdings ist zu beachten, dass grundsätzlich keine Doppelung zum Bekanntmachungstext entsteht. Durch Dopplungen können zum einen Fehler entstehen und zum anderen können die Bewerber / Bieter durch unnötig viele (doppelte) Informationen von einer Einreichung der Unterlagen abgeschreckt werden. Stehen Angaben, welche im Bekanntmachungstext zwingend enthalten sein müssen, in Widerspruch zu den Vergabeunterlagen, gehen die Informationen im Bekanntmachungstext vor.

Demnach ist zu unterscheiden, welche Informationen zum einen zwingend bereits in der Bekanntmachung enthalten sein müssen, welche Information gleichermaßen passend in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zu integrieren sind und welche Informationen typischerweise Platz in den Vergabeunterlagen finden sollten.

Das Anschreiben bzw. die Bewerbungsbedingungen enthalten typischerweise insbesondere folgende Informationen:

• Mitteillung der Anschrift, bei welcher die Angebote einzureichen sind,
• Anforderungen an das Angebot, wie z.B. Angebotsfrist, Form des Angebotes (z.B. elektronisch oder schriftlich, in einem verschlossenen Umschlag, einfache Ausfertigung, keine Spiralheftung etc.), Sprache, in welcher das Angebot zu verfassen ist, Bezeichnung des Angebotes (auf dem Umschlag mit z.B. Bezeichnung der Maßnahme und Vergabenummer),
• Frist und Kontaktstelle für Auskünfte (Bieterfragen) bei Unklarheiten,
• Angebotsbedingungen (Allgemeine Bedingungen an das Angebot, z.B.: unzulässige Veränderungen der Vergabeunterlagen führen zum Ausschluss des Angebotes vom Vergabeverfahren),
• Beschreibung des Ablaufs des Vergabeverfahrens und
• Benennung der mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen (z.B. in Form einer Liste, in welcher der Bieter, als eine Art Checkliste, selbst kontrollieren kann, ob er mit seinem Angebot alle abgeforderten Unterlagen beigefügt hat: z.B.).

Weiterhin werden im Anschreiben bzw. den Bewerbungsbedingungen folgende Informationen festgelegt, sofern diese im Bekanntmachungstext noch nicht enthalten sind:

• Anforderungen bei Einsatz von Unterauftragnehmern,
• Informationen zum Umgang mit dem Daten der Bewerber / Bieter,
• Beschreibung der Vorgehensweise zur Prüfung und Wertung der Angebote: Bekanntgabe der Zuschlagskriterien und deren Gewichtungen (vgl. 2.5. Form, Prüfung, Wertung) und
• Angaben zu den Rechtsbehelfen.

Bei Vergabeverfahren, denen ein Teilnahmewettbewerb vorausgegangen ist, wird die Aufforderung zur Angebotsabgabe mindestens folgende Punkte enthalten:

• einen Hinweis auf die veröffentlichte Bekanntmachung,
• den Tag, bis zu dem ein Angebot eingehen muss, die Anschrift der Stelle, bei der es einzureichen ist, die Art der Einreichung sowie die Sprache, in der es abzufassen ist,
• beim wettbewerblichen Dialog den Termin und den Ort des Beginns der Dialogphase sowie die verwendete Sprache,
• die Bezeichnung der gegebenenfalls beizufügenden Unterlagen, sofern nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung enthalten und
• die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung oder gegebenenfalls die Kriterien in der Rangfolge ihrer Bedeutung, wenn diese Angaben nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung enthalten sind.

Die Vertragsbedingungen sind Teil der Vertragsunterlagen und mithin Teil der Vergabeunterlagen. Mit den Vertragsbedingungen und der Leistungsbeschreibung (vgl. 2.2.4. Leistungsbeschreibung) wird der rechtlich verbindliche Inhalt des späteren Vertragsverhältnisses festgelegt.

Vertragsplanung

Der Auftraggeber muss bei der Festlegung der inhaltlichen Bestimmungen im Vertrag zunächst die Entscheidung treffen, ob grundsätzlich auf vorkonfigurierte Bestimmungen (VOL/B oder VOB/B) zurückgegriffen werden soll oder eigene Regelungen im Vertrag entworfen werden. Hierbei ist zu beachten, dass die VOL/B in der Regel in den Vertrag einzubeziehen ist und der Auftraggeber nur in begründeten Einzelfällen von diesem Grundsatz abweichen kann. Dies gilt zum einen nicht für Sektorenauftraggeber und zum anderen nicht für Vergaben von Aufträgen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Zum anderen gilt dies nicht für Ausschreibungen von Bauleistungen, da hier die Allgemeinen Vertragsbedingungen (VOB/B) Vertragsbestandteil werden müssen.

Greift der Auftraggeber auf vorkonfigurierte Bestimmungen zurück, muss er den Vertrag aus verschiedenen Modulen zusammenstellen. Vertragsbedingungen sind dann die Allgemeinen Vertragsbedingungen und die Besonderen Vertragsbedingungen, welche ggf. durch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen und weitere Formblätter ergänzt werden.

Ein Zurückgreifen auf weitere standardisierte Regelungen im Vertrag bietet sich insbesondere bei IT-Verträgen, Planungsverträgen und anderen branchenspezifischen Verträgen an.

Das üblicherweise vorformulierte Angebotsformular ist so zu gestalten, dass es mit einer Klammerwirkung alle Bedingungen zusammenfasst. Die einzelnen Module, aus denen sich die Vertragsbedingungen zusammensetzen, werden im Angebotsformular als Vertragsgrundlagen aufgelistet. Der Bieter erklärt mit seiner Unterschrift unter dem Angebot zum einen sein Angebot auf Grundlage aller Vertragsbedingungen kalkuliert zu haben, und erkennt zum anderen alle Vertragsbedingungen als Vertragsbestandteil an.

Allgemeine und Besondere Vertragsbedingungen

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen des Teil B der jeweiligen Vergabeordnung (VOL/B und VOB/B) enthalten Bedingungen für beide Vertragsparteien und werden allgemein als ausgewogen betrachtet. Bei den Allgemeinen Vertragsbedingungen des Teil B der jeweiligen Vergabeordnung handelt es sich um übergreifende, allgemeine und abstrakte Regelungen.

Eine Individualisierung und Anpassung auf die konkrete Auftragsausführung erfolgt grundsätzlich über die vorformulierten und auszufüllenden Besonderen Vertragsbedingungen. In den Besonderen Vertragsbedingungen werden üblicherweise folgende Punkte geregelt:

• Vertragsart,
• Art der Vergütung (z.B. pauschal gebildeter Gesamtpreis oder Einheitspreisvertrag),
• Beginn und Vollendung der Leistung (=Ausführungsfristen),
• Vertragsstrafen (Vereinbarung einschließlich Höhe),
• Bestimmungen zur Rechnungslegung,
• Bestimmungen zu Sicherheitsleistungen und
• gemeinsame Haftung ggf. von Auftragnehmer und Unterauftragnehmer im Fall der wirtschaftlichen und finanziellen Eignungsleihe.

EVB-IT Vertrag

Für die Beschaffung von informationstechnischen Leistungen stehen dem Auftraggeber verschiedene Musterverträge zur Verfügung (EVB-IT). EVB-IT sind Ergänzende Vertragsbedingungen.

In Abhängigkeit vom konkreten Beschaffungsbedarf ist im Einzelfall zu entscheiden, welcher konkrete IT-Vertrag anzuwenden ist:

EVB-IT Systemlieferung. Gegenstand der EVB-IT Systemlieferung ist die Lieferung eines im Vertrag näher zu beschreibenden Systems einschließlich der Herbeiführung der Betriebsbereitschaft durch den Auftragnehmer auf der Grundlage eines Kaufvertrages und- soweit nachfolgend vereinbart - der Systemservice.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Systemlieferungsvertrag; die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sind in den EVB-IT Systemlieferungs-AGB festgelegt.

EVB-IT System. Gegenstand des EVB-IT Systems ist die Erstellung eines Gesamtsystems auf der Grundlage eines Werkvertrages und - soweit vereinbart - der Systemservice nach Abnahme und / oder die Weiterentwicklung und Anpassung des Gesamtsystems.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Systemvertrag; die AGB sind in den Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Erstellung eines IT-Systems (EVB-IT System) festgelegt.

EVB-IT Erstellung. Gegenstand der EVB-IT Erstellung ist die Erstellung bzw. Anpassung von Software auf der Grundlage eines Werkvertrages und - soweit vereinbart – deren Pflege nach Abnahme und / oder die Weiterentwicklung und Anpassung.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Erstellungsvertrag; die AGB sind in den EVB-IT Erstellungs-AGB festgelegt.

EVB-IT Service. Gegenstand der EVB-IT Service sind die Serviceleistungen des Auftragnehmers für das vereinbarte IT-System.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Servicevertrag; die AGB sind in den EVB-IT Service-AGB festgelegt.

EVB-IT Kauf. Gegenstand des EVB-IT Kaufs ist der Kauf von Hardware und deren Lieferung. Die Aufstellung der Hardware obliegt dem Auftraggeber, soweit nichts anderes im Vertrag vereinbart ist. Ist die Aufstellung von Hardware oder die Vorinstallation von Betriebssystemsoftware vereinbart, umfasst die Lieferung auch diese Leistungen.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Kaufvertrag; die AGB sind in den Ergänzenden Vertragsbedingungen für den Kauf von Hardware festgelegt.

EVB-IT Dienstleistung. Gegenstand der EVB-IT Dienstleistung sind die zu erbringenden Dienstleistungen sowie die Verteilung der Verantwortung und die Art der Leistungserbringung. Werkvertragliche Leistungen sind nicht Gegenstand des Vertrages.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Dienstvertrag; die AGB sind in den Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Dienstleistungen festgelegt.

EVB-IT Überlassung Typ A. Gegenstand der EVB-IT Überlassung Typ A ist die dauerhafte Überlassung und Nutzung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung (Verkauf). Gegenstand sind nicht zusätzliche Leistungen wie Installation, Integration, Customizing und Anpassung der Standardsoftware auf Quellcodeebene an die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Überlassungsvertrag Typ A; die AGB sind in den EVB-IT Überlassung Typ A - AGB festgelegt.

EVB-IT Überlassung Typ B. Gegenstand der EVB-IT Überlassung Typ B ist die zeitlich befristete Überlassung und Nutzung von Standardsoftware in der jeweils im Rahmen der Vereinbarungen des Vertrages überlassenen Fassung. Gegenstand der Leistung sind nicht zusätzliche Leistungen wie Installation, Integration, Parametrisierung und Anpassung der Standardsoftware an die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Überlassungsvertrag Typ B; die AGB sind in den Ergänzenden Vertragsbedingungen Überlassung Typ B festgelegt.

EVB-IT Instandhaltung. Gegenstand der EVB-IT Instandhaltung sind die Instandhaltungsleistungen des Auftragnehmers für die vereinbarte Hardware.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Instandhaltungsvertrag; die AGB sind in den Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Instandhaltung von Hardware festgelegt.

EVB-IT Pflege S. Gegenstand der EVB-IT Pflege S sind die Pflegeleistungen des Auftragnehmers für die vereinbarte Standardsoftware.

Vertragstyp ist der EVB-IT-Pflegevertrag S; die AGB sind in den EVB-IT Pflege S - AGB festgelegt.

Die aktuellen EVB-IT-Dokumente stehen zum Download im Internet zur Verfügung.

Vertragsarten und Vergütungsstruktur

Je nach Beschaffungsbedarf und konkreter Auftragsausführung ist vom Auftraggeber die passende Vertragsart zu wählen. Der Begriff des Vertrages geht dabei wegen seiner Verankerung im Unionsrecht über die zivilrechtlichen Vertragstypen nach dem BGB hinaus. Eine abschließende Aufzählung von Vertragsarten gibt es nicht, sodass ein Vertrag z.B. werkvertragliche und auch dienstleistungsrechtliche Züge haben kann. Die rechtliche Beurteilung bei solchen Mischverträgen richtet sich dann im Einzelfall nach dem Schwerpunkt der einzelnen Vertragsausführung.

Je nach Vertragsart und Beschaffungsgegenstand muss der Auftraggeber die passende Vergütungsstruktur wählen. In Betracht kommt dabei z.B.

• eine Vergütung nach Einzelpreisen (üblich bei einfachen Werkverträgen) oder
• eine Pauschalvergütung (üblich z.B. bei Generalunternehmerverträgen).

Vorformuliertes Angebot

Der Auftraggeber fügt den Vergabeunterlagen üblicherweise ein vorformuliertes Angebotsschreiben bei. Mit einem vorformulierten Angebotsschreiben kann der Auftraggeber durch Voreintragungen sicherstellen, dass der Bieter einen Überblick über die mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen hat und die im Anschreiben bzw. in den Bewerbungsbedingungen kommunizierten notwendigen Angaben Bestandteil des Angebotes werden. Ein vorformuliertes Angebot wird insbesondere folgende Informationen enthalten:

• Vertragsgrundlagen (im vorformulierten Angebot sollten die Vertragsgrundlagen (Vertragsbestandteile) aufgelistet werden, damit Klarheit darüber besteht, auf welcher Grundlage die Angebotslegung erfolgt),
• Preisangaben,
• Erklärung zu Nebenangeboten,
• Erklärung zu Unteraufträgen,
• Unterlagen zu Wertungszwecken,
• Eignungsunterlagen, sofern kein vorgeschalteter Teilnahmewettbewerb durchgeführt wurde und
• weitere Eigenerklärungen.

Ausführungsbedingungen

Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Dadurch hat der Auftraggeber ein weiteres Instrument, die spätere Vertragsausführung im Hinblick auf den Beschaffungsbedarf nach seiner Vorstellung zu gestalten. So kann der Auftraggeber auf die spätere Leistungserbringung hinsichtlich der Art und Weise unmittelbar Einfluss nehmen. Der Auftraggeber muss die Ausführungsbedingungen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekanntgeben (vgl. 3.1.2. Besonders festgelegte Ausführungsbedingungen).

Die Leistungsbeschreibung stellt den wesentlichsten Teil der Vergabeunterlagen dar. In der Leistungsbeschreibung ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, sodass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können.

Bedeutung

Die wesentliche Bedeutung der Leistungsbeschreibung ergibt sich aus dem Umstand, dass durch die Leistungsbeschreibung die späteren Leistungspflichten des Bieters festgelegt werden. Der Auftraggeber muss durch die Leistungsbeschreibung auf Grundlage des Beschaffungsgegenstandes den Bedarf festlegen, wobei die Leistungen grundsätzlich produktneutral ausgeschrieben werden müssen.

Eine Leistung ist eindeutig beschrieben, wenn aus der Perspektive eines verständigen Bieters auch ohne intensive Auslegungsbemühungen klar ist, welche Leistung in welcher Weise gefordert wird. Die Leistung ist erschöpfend beschrieben, wenn keine Restbereiche verbleiben, die von der Vergabestelle nicht klar umrissen sind. Sind die Leistungen nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben, besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber und die verschiedenen Bieter unterschiedliche Ansichten über den genauen Leistungsumfang haben. Dies führt zunächst zu der Gefahr nicht vergleichbare Angebote zu erhalten und im Anschluss zu der der Gefahr, dass es im Falle der Zuschlagserteilung hinsichtlich des vertraglich geschuldeten Leistungsumfangs zu Streitigkeiten kommt.

Arten der Leistungsbeschreibung

Der Auftraggeber beschreibt die Leistung in einer Weise so, dass die Beschreibung allen Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewährt. Beim Erstellen der Leistungsbeschreibung muss der Auftraggeber abwägen, wie der von ihm ermittelte Beschaffungsbedarf optimal abgedeckt wird. Dabei kann die Leistung grundsätzlich auf zwei Wegen beschrieben werden:

• Leistungs- oder Funktionsanforderungen oder
• Beschreibung der zu lösenden Aufgabe (funktionale Leistungsbeschreibung).

Es ist auch denkbar, beide Beschreibungsformen gleichzeitig anzuwenden, also in Mischformen zu beschreiben.

Im Fall der Leistungsbeschreibung durch Leistungs- oder Funktionsanforderungen (die gegenüber den Leistungsanforderungen die Leistung offener beschreiben) zeichnet sich die Leistungsbeschreibung dadurch aus, dass die Leistungsanforderungen nach Teilleistungen detailliert aufgeschlüsselt werden. Im Grundsatz wird der Auftraggeber dafür ein Leistungsverzeichnis erstellen, dieses ist jedoch – mit Ausnahme von Ausschreibungen von Bauleistungen – nicht zwingend erforderlich. Die Anforderungen an Leistung oder Funktion werden konkret beschrieben (z.B. konkrete Dienst- oder Sachleistung; Anzahl, Menge und Umfang der Leistung; Leistungsort, - zeit, -zeitraum, Liefertermine; technische Anforderungen an die Leistung).

Bei der funktionalen Leistungsbeschreibung beschreibt der Auftraggeber die Leistung anhand der Darlegung ihrer Funktion, ihres Zweckes und der an sie gestellten Anforderungen. Charakteristisch für die funktionale Leistungsbeschreibung ist, dass es dem Bieter überlassen ist, mit seinem Angebot die Art und Weise der Realisierung des Beschaffungsgegenstandes anzugeben.

Die Anforderungen an die Beschreibung der Leistung oder die Beschreibung der zu lösenden Aufgabe sind dabei jeweils so genau zu fassen, dass sie ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und hinreichend vergleichbare Angebote erwarten lassen, die dem öffentlichen Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen. Die Vorgabe, dass „hinreichend vergleichbare“ Angebote erwartet werden können, darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass Angebote mit innovativen Ansätzen nicht gewünscht sind.

Aufträge, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, können nur funktional oder teilfunktional ausgeschrieben werden. So ist z.B. bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen die Leistung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar.

Grundsätzlich besteht zwischen den verschiedenen Arten der Leistungsbeschreibung kein Rangverhältnis. Je nach Beschaffungsbedarf muss der Auftraggeber festlegen, welche Art bzw. Mischform der Leistungsbeschreibung am besten geeignet ist um den Auftragsgegenstand zu beschreiben.

Produktneutralität

In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; die Verweise sind mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung ist Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes.

Merkmale des Auftragsgegenstandes, Nutzungsrechte

Die Merkmale des Auftragsgegenstandes können Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Sie können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstandes einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind. Voraussetzung ist, dass diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.

In der Leistungsbeschreibung kann ferner festgelegt werden, ob Rechte des geistigen Eigentums übertragen oder dem Auftraggeber daran Nutzungsrechte eingeräumt werden müssen.

Zugänglichkeitserfordernis für Menschen mit Behinderung

Werden verpflichtende Zugänglichkeitserfordernisse im Sinne des § 121 Abs. 2 GWB mit einem Rechtsakt der Europäischen Union erlassen, so muss die Leistungsbeschreibung, soweit die Kriterien der Zugänglichkeit für Menschen mit Behinderungen oder der Konzeption für alle Nutzer betroffen sind, darauf Bezug nehmen.

Umstände der Leistungserbringung

Der Auftraggeber kann Anforderungen an die Leistung stellen, die materielle Auswirkungen auf die Leistung selbst haben können, aber nicht zwingend müssen. Er kann die Leistungsbeschreibung auch auf die Art der Herstellung der Leistung einschließlich der Aspekte entlang der Produktions- und Lieferkette (z.B. unter Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen) oder einen spezifischen Prozess des Lebenszyklus' der Leistung (z.B. mit Blick auf deren Recycling-Fähigkeit) beziehen.

Technische Anforderungen

In der Leistungsbeschreibung kann auf die technischen Anforderungen Bezug genommen werden. Technische Anforderungen können aus

• technischen Spezifikationen,
• Normen,
• europäischen technischen Bewertungen,
• gemeinsamen technischen Bewertungen und
• technischen Bezugsgrößen bestehen.

Im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen sind technische Spezifikationen solche Spezifikationen, die Merkmale für das Produkt oder eine Dienstleistung vorschreiben, z.B. Qualitätsstufen, Umwelt- und Klimaleistungsstufen, Vorgaben für Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessung des Produktes.

Eine Norm bezeichnet eine technische Spezifikation, die von einer anerkannten Normungsorganisation zur wiederholten oder ständigen Anwendung angenommen wurde und deren Einhaltung nicht zwingend ist. Die Norm muss ferner entweder von einer internationalen, europäischen oder nationalen Normungsorganisation angenommen worden sein und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht sein (z.B. DIN A4 oder EN ISO 9000).

Eine europäisch technische Bewertung bezeichnet eine dokumentierte Bewertung der Leistung eines Bauproduktes in Bezug auf seine wesentlichen Merkmale im Einklang mit dem betreffenden Europäischen Bewertungsdokument zur Festlegung harmonisierter Bedingungen für die Vermarktung von Bauprodukten.

Gemeinsame technische Spezifikationen sind technische Spezifikationen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie, die zur europäischen Normung festgelegt wurden.

Technische Bezugsgrößen bezeichnen jeden Bezugsrahmen, der keine europäische Norm ist und von den europäischen Normungsorganisationen nach den an die Bedürfnisse des Marktes angepassten Verfahren erarbeitet wurde.

Bei der Beschreibung des Auftragsgegenstandes durch technische Anforderungen ist folgende Rangfolge zu beachten:

• nationale Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden,
• europäische technische Bewertungen,
• gemeinsame technische Bewertungen,
• internationale Normen und andere technische Bezugssysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden oder
• falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten.

Jede Bezugnahme auf Technische Anforderungen ist mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Verweist der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung auf technische Anforderungen, so darf er ein Angebot nicht mit der Begründung ablehnen, dass die angebotenen Liefer- und Dienstleistungen nicht den von ihm herangezogenen technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechen, wenn das Unternehmen in seinem Angebot mit geeigneten Mitteln nachweist, dass die vom Unternehmen vorgeschlagenen Lösungen diesen technischen Anforderungen gleichermaßen entsprechen. Der Bieter hat diesen Nachweis in seinem Angebot zu führen.

Konformitätsbewertungsstellen und Gütezeichen

Der Auftraggeber kann zum Beleg dafür, dass eine Liefer- oder Dienstleistung bestimmten in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmalen entspricht, die Vorlage von Bescheinigungen einer Konformitätsbewertungsstelle oder die Vorlage von Gütezeichen verlangen.

Konformitätsbewertungsstellen. Der Auftraggeber kann zum Beleg dafür, dass eine Liefer- oder Dienstleistung bestimmten in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmalen entspricht, die Vorlage von Bescheinigungen, insbesondere Testberichten oder Zertifizierungen, einer Konformitätsbewertungsstelle verlangen. Wenn das Unternehmen keinen Zugang zu Bescheinigungen von der vom Auftraggeber benannten Konformitätsbewertungsstelle oder einer anderen Konformitätsbewertungsstelle hat oder keine Möglichkeit hat, sich innerhalb einer angemessenen Frist solche Bescheinigung zu besorgen, muss der Auftraggeber auch vergleichbar geeignete Unterlagen akzeptieren.

Gütezeichen. Der Auftraggeber kann ferner zum Beleg dafür, dass eine Liefer- oder Dienstleistung bestimmten in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmalen entspricht, die Vorlage von Gütezeichen verlangen. Da die Gefahr besteht, dass der Auftraggeber den Wettbewerb durch die zwingende Vorgabe von Gütezeichen einschränken könnte, sind an die Verwendung strenge Voraussetzungen gesetzt. Die Voraussetzungen können den unten stehenden Normen entnommen werden.

Als Losaufteilung bezeichnet man die Aufteilung des gesamten Auftrages in einzelne Teile. Das Vergabeverfahren wird dabei so konzipiert, dass grundsätzlich für ein oder für mehrere Lose angeboten werden kann und in Abhängigkeit vom Wertungsergebnis mehrere oder auch nur ein Unternehmen den Zuschlag erhält.

Grundsatz: Fach- und Teillose

Grundsätzlich sind Leistungen in Teil- und Fachlosen zu vergeben. Dies ergibt sich aus dem Mittelstandsprinzip. Es soll kleineren oder mittleren Unternehmen erleichtert werden, sich an einem Vergabeverfahren zu beteiligen. Bei der Berücksichtigung der mittelständischen Interessen ist stets auch darauf zu achten, dass die übrigen vergaberechtlichen Grundsätze beachtet werden (Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, Transparenzgebot).

Teillose

Wird die Leistung der Menge nach aufgeteilt, handelt es sich um Teillose. Teillose liegen auch dann vor, wenn die Leistung räumlich aufgeteilt wird.

Fachlose

Wird die Leistung nach Art oder Fachgebiet aufgeteilt, handelt es sich um Fachlose. Wie einzelne Leistungen einzuordnen sind, richtet sich nach gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung.

Bestimmung Losgröße

Bei der Bestimmung der Losgröße werden die Auftraggeber die Besonderheiten der jeweiligen Branche, der die Lieferung oder die zu erbringende Leistung überwiegend zuzurechnen ist, berücksichtigen. Der Auftraggeber wird die Losgröße so bestimmen, dass die Mehrzahl von mittelständischen Unternehmen sich an dem Verfahren beteiligen kann, ohne sich zu einer Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft zusammenschließen zu müssen. Wie konkret die Leistungen aufzuteilen sind, muss der Auftraggeber im Rahmen seines Ermessensspielraumes im Einzelfall abwägen und begründen.

Rechtfertigung Gesamtvergabe

Für den Auftraggeber besteht in bestimmten Einzelfällen die Notwendigkeit, von dem Grundsatz der losweisen Vergabe abzuweichen und die Maßnahme ganz oder zum Teil als Gesamtes zu vergeben.

Vom Grundsatz der losweisen Vergabe darf nur in Ausnahmefällen abgewichen werden. Mehrere Teil- und Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Dieser Ausnahmetatbestand ist, wie jeder vergaberechtliche Ausnahmetatbestand, eng auszulegen. Die Frage, ob wirtschaftliche und technische Gründe eine Gesamtvergabe rechtfertigen, ist im Ausgangspunkt anhand des vom Auftraggeber definierten Beschaffungsbedarfs zu prüfen. Wirtschaftliche und technische Gründe können dabei fließend ineinander übergehen. Eine Unterscheidung ist auch nicht zwingend geboten, da das GWB den Ausnahmetatbestand bereits bei Vorliegen von einer der beiden Alternativen als verwirklicht ansieht. Eine Ausnahme liegt insbesondere dann vor, wenn eine Aufteilung in Lose unzweckmäßig ist. Dies ist immer aufgrund des Einzelfalls zu beurteilen.

Eine Gesamtvergabe kommt nur aus besonders gewichtigen Gründen in Betracht. Ein einfaches Überwiegen der für eine zusammengefasste Vergabe sprechenden Gründe genügt nicht. Die für die Gesamtvergabe sprechenden Gründe müssen von so erheblichem Gewicht sein, dass aus Sicht eines objektiven Betrachters keine andere Entscheidung als die Gesamtvergabe in Betracht kommt. Lediglich allgemeine Begründungen wie Entlastung des Auftraggebers von Koordinierungsaufgaben oder die einfachere Umsetzung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber lediglich einem Auftragnehmer vermögen keinen solchen Ausnahmetatbestand zu begründen.

Die Gründe, warum mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, müssen im Vergabevermerk umfassend dargelegt werden (vgl. 1.2. Dokumentation / Vergabevermerk).

Loslimitierung

Der Auftraggeber kann festlegen, ob ein einzelner Bieter sein Angebot nur für ein Los, für mehrere oder für alle Lose einreichen darf (Angebotslimitierung). Er kann, auch wenn Angebote für mehrere oder alle Lose eingereicht werden dürfen, die Zahl der Lose, für die ein einzelner Bieter den Zuschlag erhalten kann, auf eine Höchstzahl beschränken (Zuschlagslimitierung). Seine Festlegungen muss der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung gegenüber den Bietern kommunizieren.

Für den Fall, dass der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung angibt, dass eine Loslimitierung in Form einer Zuschlagslimitierung stattfinden soll, muss der Auftraggeber ebenfalls in den Vergabeunterlagen die objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien bekanntgeben, die er bei der Vergabe von Losen anzuwenden beabsichtigt, wenn die Anwendung der Zuschlagskriterien dazu führen würde, dass ein einzelner Bieter den Zuschlag für eine größere Zahl von Losen als die Höchstzahl erhält.

Losgruppen

In Fällen, in denen ein einziger Bieter den Zuschlag für mehr als ein Los erhalten kann, kann der Auftraggeber Aufträge über mehrere oder alle Lose vergeben, wenn er in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält und die Lose oder Losgruppen angibt, die kombiniert werden können.

Durch die Zulassung von Nebenangeboten wird dem Bieter die Möglichkeit gegeben, eine Leistung anzubieten, die von den Vergabeunterlagen abweicht.

Um dennoch die allgemeinen vergaberechtlichen Prinzipien – insbesondere der Gleichbehandlung und Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlichste Angebot – zu gewährleisten, müssen bei der Zulassung, der Einreichung und der Wertung von Nebenangeboten besondere Anforderungen eingehalten werden, um einen sorgfältigen Vergleich mit der ausgeschriebenen Leistung bzw. den Nebenangeboten untereinander zu gewährleisten.

Zulassung von Nebenangeboten

Der Auftraggeber kann in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbestätigung angeben, ob er Nebenangebote zulässt oder vorschreibt. Fehlt eine entsprechende Angabe durch den öffentlichen Auftraggeber, sind keine Nebenangebote zugelassen. Aufgrund der Bedeutung von Innovationen für die öffentliche Auftragsvergabe sollten Nebenangebote so oft wie möglich zugelassen werden.

Darüber hinaus besteht für den Auftraggeber keine Verpflichtung zur Angabe, ob er die Nebenangebote unabhängig oder nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zulässt.

Festlegung von Mindestanforderungen für die Nebenangebote

Wenn der Auftraggeber Nebenangebote vorschreibt oder zulässt, muss er zeitgleich Mindestanforderungen festlegen, denen die Nebenangebote genügen müssen. Die Mindestanforderungen dürfen dabei einen Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen zulassen und sich darauf beschränken, den Bietern in allgemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Alternativausführung aufweisen muss.

Festlegung von Zuschlagskriterien für die Nebenangebote

Die Zuschlagskriterien sind gemäß § 127 Abs. 4 GWB so festzulegen, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

Es ist auch zulässig, dass der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist.

Zurückweisung von Nebenangeboten

Hat der Auftraggeber keine Nebenangebote zugelassen, darf er diese auch nicht bewerten. Dies hat zur Folge, dass die Nebenangebote in diesem Fall zwingend aus dem Wettbewerb auszuschließen sind, die Hauptangebote davon aber unberührt bleiben.

Zugelassene Nebenangebote dürfen nur berücksichtigt werden, wenn sie die Mindestanforderungen erfüllen.

Ein Nebenangebot darf nicht allein deshalb zurückgewiesen werden, weil es, wenn darauf der Zuschlag erteilt werden sollte, entweder zu einem Dienstleistungs- anstatt zu einem Lieferauftrag oder zu einem Liefer- anstatt zu einem Dienstleistungsauftrag führen würde.

Bei der Unterauftragsvergabe wird die Erbringung von Teilen der Leistung durch den Auftragnehmer auf einen Unterauftragnehmer (früher: Nachunternehmer bzw. Subunternehmer) übertragen. Die Leistungserbringung kann insgesamt oder in Teilen im Rahmen von Unteraufträgen erbracht werden.

Selbstausführungsgebot. Im Grundsatz besteht im Oberschwellenbereich für den Auftragnehmer kein Selbstausführungsgebot.

Der Auftraggeber kann allerdings ausnahmsweise vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen oder kritische Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag direkt vom Bieter selbst oder im Fall einer Bietergemeinschaft von einem Mitglied der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen (vgl. 2.4. Eignung).

Unteraufträge in Abgrenzung zur Eignungsleihe

Die Unterauftragsvergabe ist von der Eignungsleihe zu unterscheiden, bei der sich ein Bieter auf die Eignung Dritter berufen kann. Für die Eignungsleihe ist notwendig, dass dem Bieter die Mittel des anderen Unternehmens auch tatsächlich zur Verfügung stehen (Nachweis z.B. durch Verpflichtungserklärung) (vgl. 2.4. Eignung).

Benennung der Unteraufträge und Unterauftragnehmer bei Angebotsabgabe

Der Auftraggeber kann Unternehmen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrages, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, zu benennen. Falls zumutbar, können die Unternehmen zudem aufgefordert werden, die vorgesehenen Unterauftragnehmer bei Angebotsabgabe zu benennen.

Benennung der Unteraufträge und Unterauftragnehmer vor Zuschlagserteilung

Spätestens vor Zuschlagserteilung kann der Auftraggeber von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, die Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen, z.B. in Form einer Verpflichtungserklärung.

Dienstleistungsaufträge in der Einrichtung des öffentlichen Auftraggebers

Bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, die in einer Einrichtung des Auftraggebers unter dessen direkter Aufsicht zu erbringen sind, schreibt der Auftraggeber in den Vertragsbedingungen vor, dass der Auftragnehmer spätestens bei Beginn der Auftragsausführung den Namen, die Kontaktdaten und die gesetzlichen Vertreter seiner Unterauftragnehmer mitteilt und dass jede im Rahmen der Auftragsausführung eintretende Änderung auf der Ebene der Unterauftragnehmer mitzuteilen ist.

Haftung

Die Haftung des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber bleibt durch den Einsatz von Unterauftragnehmern grundsätzlich unberührt. Etwas anderes gilt, wenn sich der Bewerber oder Bieter bei der Eignungsleihe der Kapazitäten eines anderen Unternehmens im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit bedient. In diesem Fall kann der Auftraggeber die gemeinsame Haftung des Bewerbers oder Bieters und des anderen Unternehmens für die Auftragsausführung entsprechend dem Umfang der Eignungsleihe verlangen.

Verpflichtende Überprüfung von Ausschlussgründen bei Unterauftragnehmern

Beruft sich ein Bieter im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit auf einen Unterauftragnehmer (Eignungsleihe), muss der Bieter sämtliche Eignungsnachweise auch für den Unterauftragnehmer vorlegen. Der Unterauftragnehmer muss für den Teil des Auftrages, für den er eingesetzt werden soll, die gleichen Eignungsanforderungen wie der Auftragnehmer erfüllen (vgl. 2.4. Eignung).

Unabhängig von der Eignungsleihe muss der Auftraggeber vor Erteilung des Zuschlages überprüfen, ob Gründe für den Ausschluss des Unterauftragnehmers vorliegen. Sollten zwingende Ausschlussgründe vorliegen, muss der Auftraggeber ggf. unter angemessener  Fristsetzung von dem Bieter die Ersetzung des Unterauftragnehmers verlangen. Bei Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe kann der Auftraggeber verlangen, dass der Unterauftragnehmer ersetzt wird.

Der Auftraggeber kann Optionen festlegen. Optionen sind Gestaltungsrechte, die Einfluss auf den Inhalt des Vertrages haben und die der Auftraggeber (ggf. mit Zustimmung des Auftragnehmers) frei ausüben kann. Übt der Auftraggeber die Option aus, ist der Auftragnehmer daran gebunden.

Arten von Optionen

Optionen sind unter anderem dann sinnvoll, wenn der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Ausschreibung den genauen Umfang der Leistung trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten noch nicht endgültig einschätzen kann. In solchen Fällen kann der Auftraggeber sich optional vorbehalten, die Grundpositionen der Leistungen um weitere Leistungen zu erweitern. Ob eine solche Option gezogen wird, kann der Auftraggeber zumeist erst nach der Auftragserteilung bzw. erst während der Leistungsausführung entscheiden. Diese optionalen Leistungen müssen vorab eindeutig festgelegt werden.

Eine Option bietet sich ferner dann an, wenn sich der Auftraggeber nach der Grundvertragslaufzeit die Möglichkeit einräumen möchte, den Vertrag zu verlängern. Dabei sind mehrere Vertragsverlängerungen denkbar (Vertragsverlängerungsoption).

Die Ausübung der Option bildet dann mit den übrigen Regelungsgegenständen einen einheitlichen Vertrag und somit keinen eigenständigen öffentlichen Auftrag.

Berücksichtigung der Optionen bei der Vorbereitung der Vergabe

Bereits im Rahmen der Vorbereitung zum Verfahren muss der Auftraggeber den genauen Umfang der Option bemessen, da er für die Bestimmung des Beschaffungsbedarfes relevant ist. Die Einheit der Option mit den übrigen Regelungsgegenständen zeigt sich bereits darin, dass alle Optionen bei Ermittlung des Auftragswerts zu berücksichtigen sind und die Optionen in der europaweiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU aufzuführen sind.

Die Option ist ferner bei der Zusammenstellung der Vergabeunterlagen zu berücksichtigen. Zum einen muss der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung die Optionen deutlich von den Grundpositionen abheben und sie in gleicher Weise wie die Grundpositionen eindeutig und erschöpfend beschreiben (vgl. 2.2.4. Leistungsbeschreibung). Zum anderen muss der Auftraggeber seine gestalterischen Optionsrechte in dem Vertrag anlegen.

Der Auftraggeber muss in den Vergabeunterlagen den Bietern gegenüber kommunizieren, wie die Positionen in der Leistungsbeschreibung, die als Option ausgestaltet sind, gewertet werden. Nur so können die Grundsätze des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgebots gewahrt werden.

Zulässigkeit und Wirksamkeit von Optionen

Eine Option ist grundsätzlich zulässig, wenn sie bekannt gemacht und in die Vergabeunterlagen, insbesondere in die Leistungsbeschreibung und in die Vertragsbedingungen, integriert wurde und die vergaberechtlichen Grundsätze (insbesondere Gleichbehandlung, Wettbewerb und Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlichste Angebot) eingehalten werden.

Eine Option ist vergaberechtlich wirksam, wenn sie eindeutig definiert ist, sodass keine weitere Einigung über den zukünftigen Vertragsinhalt notwendig ist.

Demnach sollten Optionen in den Vergabeunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sein und Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten (vgl. 3.2.2. Ausnahme 1: Wesentliche Auftragsänderung ohne neues Vergabeverfahren).

Ausübung der Option

Wurde eine Option vereinbart, richtet sich die ermessensfehlerfreie Ausübung der Option durch den Auftraggeber („ob“ der Ausübung der Option) nach den vertraglichen Vereinbarungen („wie“ der Ausübung der Option).