1.4 Vergabegrundsätze, Zentrale Beschaffung, Interessenkonflikte

Das Vergaberecht verfolgt in erster Linie zwei Ziele:

• sparsame Mittelverwendung und
• Gewährleistung eines freien Wettbewerbs und Zuschlagserteilung auf das wirtschaftlichste Angebot.

Diese Ziele und die damit einhergehenden Interessen (vor allem das öffentliche Interesse an einer sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung von Steuergeldern und das Interesse der Unternehmen an der Möglichkeit zur Teilnahme am Verfahren) können zum Teil miteinander in einem Spannungsfeld stehen. Sie spiegeln sich in den Vergabegrundsätzen wieder.

Wettbewerbsgrundsatz

Öffentliche Aufträge werden im Wettbewerb vergeben. Der Auftraggeber organisiert einen größtmöglichen Wettbewerb um eine breite Beteiligung der Wirtschaft an der Versorgung der öffentlichen Hand zu gewährleisten.

Aus nationaler Sicht ist der Wettbewerbsgrundsatz von Bedeutung, da durch den Wettbewerb sichergestellt wird, dass öffentliche Mittel sparsam, effizient und effektiv eingesetzt werden. Aus europäischer Sicht ist der Grundsatz des Wettbewerbs für die Schaffung eines einheitlichen europäischen Binnenmarktes von Bedeutung. Folglich dient der Wettbewerbsgrundsatz zum einen dem haushaltsrechtlichen Prinzip der Wirtschaftlichkeit und zum anderen der Verwirklichung der europäischen Grundfreiheiten.

Der Wettbewerb kann sich sowohl auf preisliche als auch auf leistungsorientierte Kriterien beziehen.

Ein unverfälschter Wettbewerb ist nur dann möglich, wenn für alle Bieter dieselben Verfahrensbedingungen gelten. Nur bei einem unverfälschten Wettbewerb ist die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes möglich. Der Wettbewerbsgrundsatz prägt somit das ganze Vergabeverfahren.

Der Wettbewerbsgrundsatz findet seine Ausprägungen insbesondere in:

• den Teilnahmebedingungen; z.B. keine zu knappe Bemessung der Fristen, da dies zur Einschränkung des Wettbewerbs führen kann,
• der wettbewerbsorientierten Gestaltung der Leistungsbeschreibung,
• der Aufstellung und Bekanntgabe der Zuschlagskriterien, sowie der Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien, die einen fairen Wettbewerb ermöglichen,
• dem Vorrang der Ausschreibung; keine nachträgliche Vertragsanpassung, wenn die Leistung sich wesentlich ändert,
• dem Verbot wettbewerbswidriger Absprachen und
• der Geheimhaltung der Unterlagen; der Wettbewerb ist verfälscht, wenn ein Bieter ganz oder auch nur teilweise das Angebot eines anderen Bieters kennt.

Eine Beschränkung des Wettbewerbes liegt vor, wenn die wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten aller oder einzelner Unternehmen eingeschränkt werden.

Transparente Verfahren

Öffentliche Aufträge werden im Wege transparenter Verfahren vergeben. Die Transparenz der Verfahren dient der Korruptionsprävention und der Verhinderung anderer unlauterer Verhaltensweisen. Durch die Offenlegung von Beschaffungsvorgängen unterliegt der Auftraggeber zudem einem Rechtfertigungsdruck, sodass die Transparenz dafür Sorge trägt, dass keine öffentlichen Mittel verschwendet werden. Darüber hinaus dient die Transparenz dem Wettbewerb und der Nichtdiskriminierung von Bewerbern / Bietern. Der Transparenzgrundsatz verlangt, dass allen Unternehmen gleichermaßen alle auftragsrelevanten Informationen in durchschaubarer und nachvollziehbarer Art und Weise zugänglich gemacht werden.

Der Transparenzgrundsatz findet seine Ausprägungen insbesondere in:

• den Bekanntmachungen; die Absicht zur Auftragsvergabe und die damit korrespondierenden notwendigen Informationen müssen bekanntgemacht werden,
• der Dokumentation; der Verfahrensablauf muss nachvollziehbar sein (der Transparenzgrundsatz fordert eine umfangreiche Dokumentation von allen wesentlichen Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren),
• der Möglichkeit zur Akteneinsicht; im Nachprüfungsverfahren hat der Antragsteller das Recht auf Akteneinsicht, allerdings nur soweit wie es mit den Grundsätzen von Geheimhaltung und Wettbewerb vereinbar ist und
• den Informationspflichten; unterlegene Bieter sind von der Vergabeentscheidung zu informieren.

Wirtschaftlichkeit

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen muss der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit gewahrt sein. Dieser Grundsatz wirkt sich insbesondere dahingehend aus, dass der Auftraggeber den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilen muss. Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes richtet sich nach den im Bekanntmachungstext oder den Vergabeunterlagen kommunizierten Zuschlagskriterien und muss nicht ausschließlich preisliche Aspekte betreffen.

Verhältnismäßigkeit

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt sein.

Insbesondere bei der Aufstellung der Anforderungen muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit Sorgfalt beachtet werden bei der:

• die Leistungsbeschreibung,
• die Eignungskriterien,
• die Zuschlagskriterien und
• die Ausführungsbedingungen.

Durch die Aufnahme der Pflicht zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit als Vergabegrundsatz wird das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers nicht berührt. Der Auftraggeber bestimmt weiterhin selbst, welche konkreten Leistungen seinem Beschaffungsbedarf am besten entsprechen.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss während des gesamten Vergabeverfahrens gewahrt werden. So muss die Entscheidung des Auftraggebers über den Ausschluss eines Bieters bei Vorliegen eines fakultativen Ausschlussgrundes dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen.

Gleichbehandlung

Der Grundsatz der Gleichbehandlung gehört zu den elementaren Grundsätzen des deutschen Vergaberechts. Durch den Grundsatz soll gewährleistet werden, dass der Auftraggeber willkürfreie Entscheidungen auf einer sachlichen Grundlage trifft.

Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind grundsätzlich in jeder Phase des Vergabeverfahrens gleich zu behandeln. Der Begriff des Teilnehmers ist weit auszulegen, sodass grundsätzlich auch potentielle Bewerber und Bieter mit umfasst sind.

Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung müssen insbesondere alle am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen denselben Zugang zu den gleichen Informationen haben und mit denselben Maßstäben bewertet werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht somit in einem engen Zusammenhang mit dem Wettbewerbsgrundsatz. Nur wenn alle Bieter im Vergabeverfahren gleich behandelt werden, kann ein ordnungsgemäßer Wettbewerb durchgeführt werden.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet seine Ausprägungen insbesondere in:

• der Pflicht des Auftraggebers, allen Teilnehmern hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ der Ausschreibung dieselben Informationen zukommen zu lassen,
• der Pflicht des Auftraggebers, die Leistungsbeschreibung nichtdiskriminierend zu gestalten,
• der Pflicht des Auftraggebers, an alle beteiligten Unternehmen dieselben Anforderungen (Verfahrens- und Vergabebedingungen) zu stellen,
• dem Mitwirkungsverbot von Organmitglieder oder Mitarbeiter des Auftraggebers oder eines im Namen des Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters, bei denen ein Interessenkonflikt besteht,
• der Pflicht des Auftraggebers, Eignungs- und Zuschlagskriterien so festzulegen, dass sie nichtdiskriminierend sind und
• der Pflicht des Auftraggebers, einen Wissensvorsprung von Projektanten auszugleichen.

In Ausnahmefällen ist eine Ungleichbehandlung zulässig, jedoch nur wenn die Ungleichbehandlung aufgrund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet ist.

Insbesondere ist eine Diskriminierung aufgrund der Herkunft eines Bieters auszuschließen, wobei nicht zwischen Bietern aus Deutschland, aus EU-Staaten oder aus Nicht-EU-Staaten unterschieden werden darf.

Berücksichtigung von Qualität, Innovationen, sowie sozialen- und umweltbezogenen Aspekten

Bei der Vergabe von Aufträgen werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte berücksichtigt. Der Auftraggeber kann in jeder Phase des Vergabeverfahrens, von der Definition der Leistung über die Festlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien bis hin zur Vorgabe von Ausführungsbedingungen, qualitative, soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte einbeziehen.

Bei der Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Waren oder bei der Definition von Leistungen mit Blick auf die Berücksichtigung der Belange von Menschen mit Behinderung sind vom Auftraggeber sogar zwingende Vorgaben zu machen.

Berücksichtigung mittelständischer Interessen

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen sind mittelständische Interessen vornehmlich zu berücksichtigen (Mittelstandsprinzip).

Das Mittelstandsprinzip findet seine Ausprägung insbesondere in der Verpflichtung des Auftraggebers, Leistungen grundsätzlich in Losen zu vergeben. Durch die Aufteilung der Leistung nach Teil- oder Fachlosen wird kleineren und mittelständischen Unternehmen die Möglichkeit geboten, sich auch an komplexeren Beschaffungen zu beteiligen. Von diesem Grundsatz darf nur in Ausnahmefällen abgewichen werden. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen nur zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

Darüber hinaus ist das Mittelstandsprinzip

• bei der Bestimmungen der Teilnahmebedingungen und
• bei der Festlegung zur Zulassung von Bietergemeinschaften.

zu berücksichtigen.

Eine zentrale Beschaffungsstelle ist ein Auftraggeber, der für andere Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (zentrale Beschaffungstätigkeit).

Neben der Möglichkeit zur Nutzung von dauerhaft eingerichteten zentralen Beschaffungsstellen hat der Auftraggeber die Möglichkeit, in einzelnen Fällen eine gemeinsame Auftragsvergabe durchzuführen (gelegentliche gemeinsame Auftragsvergabe).

Zentrale Beschaffung

Die zentrale Beschaffungsstelle kann somit auf zwei Arten tätig werden:

• sie beschafft selbst Waren oder Dienstleistungen und verkauft sie anschließend weiter oder
• sie führt im Auftrag und auf Rechnung anderer Auftraggeber Vergabeverfahren durch (Vermittlertätigkeit).

In diesem Zusammenhang können Auftraggeber Liefer- und Dienstleistungen von zentralen Beschaffungsstellen erwerben oder Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge über zentrale Beschaffungsstellen vergeben lassen.

Die Vermittlertätigkeit (die zentrale Beschaffungsstelle führt das Vergabeverfahren im Namen und auf Rechnung anderer Auftraggeber durch oder schließt im Namen und auf Rechnung anderer Auftraggeber Rahmenvereinbarungen ab) kann entweder im Wege eines autonom durchgeführten Vergabeverfahrens ausgeübt werden oder nach Weisung der betreffenden Auftraggeber erfolgen. Obliegt die Durchführung des Vergabeverfahrens allein der zentralen Beschaffungsstelle, ist die zentrale Beschaffungsstelle für die Rechtmäßigkeit des Verfahrens allein und unmittelbar verantwortlich. Ist dies nicht der Fall, bleibt der Auftraggeber selbst für die Maßnahmen des Vergabeverfahrens verantwortlich, die er selbst durchführt oder anweist.

Durch zentrale Beschaffungsstellen kann der Beschaffungsbedarf öffentlicher Auftraggeber zusammengeführt werden, um so Größenvorteile zu erzielen und Transaktionskosten zu verringern. Mit der Zentralisierung von Beschaffungstätigkeiten besteht die Möglichkeit, das Beschaffungsmanagement zu verbessern und weiter zu professionalisieren.

Die Regelungen zur zentralen Beschaffung schränken dabei nicht die Möglichkeit ein, dass Auftraggeber ohne festen institutionellen Rahmen bei Gelegenheit gemeinsam Vergabeverfahren durchführen oder bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren zusammenarbeiten (Möglichkeit zur gelegentlichen gemeinsamen Auftragsvergabe).

Öffentliche Aufträge zur Ausübung zentraler Beschaffungstätigkeiten können an eine zentrale Beschaffungsstelle vergeben werden, ohne ein Vergabeverfahren durchzuführen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn es sich bei dem an die zentrale Beschaffungsstelle vergebenen Auftrag um eine entgeltliche Leistung handelt.

Derartige Dienstleistungsaufträge können auch Beratungs- und Unterstützungsleistungen (Nebenbeschaffungstätigkeit) bei der Vorbereitung oder Durchführung von Vergabeverfahren umfassen. Nebenbeschaffungstätigkeiten sind insbesondere die Bereitstellung der technischen Infrastruktur oder Beratungsleistungen für die Durchführung von Vergabeverfahren sowie die Vorbereitung und Verwaltung des Verfahrens selbst.

Handelt es sich bei einem Dienstleistungsauftrag ausschließlich um Beratungs- oder Unterstützungsleistungen, die nicht der Vorbereitung der Durchführung von Vergabeverfahren dienen, ist dagegen ein Vergabeverfahren durchzuführen.

Die Bundesregierung kann für Dienststellen des Bundes in geeigneten Bereichen allgemeine Verwaltungsvorschriften über die Einrichtung und die Nutzung zentraler Beschaffungsstellen sowie die durch die zentralen Beschaffungsstellen bereitzustellenden Beschaffungsdienstleistungen erlassen. Dienststellen des Bundes sind die obersten Bundesbehörden, die Behörden der unmittelbaren und mittelbaren Bundesverwaltung und die Gerichte des Bundes. Die Vorschrift findet auch auf die Streitkräfte Anwendung. Die Verankerung von ressortabgestimmten Vereinbarungen in einer allgemeinen Verwaltungsvorschrift ist zur Einrichtung und zur Nutzung zentraler Beschaffungsstellen sowie der dort bereitgestellten Beschaffungsdienstleistungen und -verfahren zweckmäßig und geboten um die Ziele einer hochwertigen und effektiven Beschaffung, insbesondere im Hinblick auf Beschaffungen im IT-Bereich, für alle Ressorts zu erreichen.

Gelegentliche gemeinsame Auftragsvergabe

Im Fall der gelegentlichen gemeinsamen Auftragsvergabe können mehrere Auftraggeber vereinbaren, bestimmte öffentliche Aufträge gemeinsam zu vergeben. Dies gilt auch für die Auftragsvergabe gemeinsam mit öffentlichen Auftraggebern aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union.

In Abgrenzung zur zentralen Beschaffungsstelle handelt es sich bei dieser Vorgehensweise um eine punktuelle Zusammenarbeit bei der Vergabe einzelner öffentlicher Aufträge. Erforderlich ist insoweit nur eine diesbezügliche Vereinbarung der Auftraggeber.

Soweit das Vergabeverfahren im Namen und im Auftrag aller Auftraggeber insgesamt gemeinsam durchgeführt wird, sind diese für die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemeinsam verantwortlich. Das gilt auch, wenn ein Aufraggeber das Verfahren in seinem Namen und im Auftrag der anderen Auftraggeber allein ausführt. Bei nur teilweise gemeinsamer Durchführung sind die Auftraggeber nur für jene Teile gemeinsam verantwortlich, die gemeinsam durchgeführt werden.

Wird ein Auftrag durch Auftraggeber aus verschiedenen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gemeinsam vergeben, legen diese die Zuständigkeiten und die anwendbaren Bestimmungen des nationalen Rechts durch eine Vereinbarung fest und geben das in den Vergabeunterlagen an.

Die Möglichkeit zur gelegentlichen gemeinsamen Auftragsvergabe von verschiedenen Auftraggebern beschränkt nicht die Möglichkeit zur Nutzung von zentralen Beschaffungsstellen. Dies gilt insbesondere für die Inanspruchnahme zentraler Beschaffungstätigkeiten von zentralen Beschaffungsstellen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union. Die zentrale Beschaffung durch eine zentrale Beschaffungsstelle mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat erfolgt dabei gemäß den nationalen Bestimmungen des Mitgliedstaats, in dem die zentrale Beschaffungsstelle ihren Sitz hat.

Zur Wahrung der vergaberechtlichen Grundsätze steht es in der Pflicht des Auftraggebers die vom Unternehmen übermittelten Unterlagen vertraulich zu behandeln, eigene Interessenkonflikte zu vermeiden sowie eventuelle Vorteile von Unternehmen, die bereits im Vorfeld mit dem Auftragsgegenstand betraut waren (Projektantenproblematik) auszugleichen.

Wahrung der Vertraulichkeit

Der Auftraggeber darf grundsätzlich keine von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulich gekennzeichneten Informationen weitergeben. Dazu gehören insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und die vertraulichen Aspekte der Angebote einschließlich ihrer Anlagen.

Im Rahmen der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen muss der Auftraggeber die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleisten.

Zu beachten ist, dass weitergehende datenschutzrechtliche Verpflichtungen, die sich nicht aus dem Vergaberecht ergeben, ebenfalls Gültigkeit behalten und einzuhalten sind.

Auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens sind die Unterlagen vertraulich zu behandeln. Dies dient dem Schutz eines ungestörten Wettbewerbs. Die Bestimmungen zum Schutz vertraulicher Informationen stehen der Offenlegung der nicht vertraulichen Teile von abgeschlossenen Verträgen, einschließlich späterer Änderungen, nicht entgegen.

Der Auftraggeber kann umgekehrt auch den Unternehmen Anforderungen vorschreiben, um die Vertraulichkeit sicherzustellen. Eine gängige Maßnahme ist es, die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung zu verlangen.

Vermeidung von Interessenkonflikten

Organmitglieder oder Mitarbeiter des Auftraggebers oder eines im Namen des Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters dürfen an einem Vergabeverfahren nicht mitwirken, wenn ein Interessenkonflikt besteht. Mitwirken umfasst hierbei sowohl die Beteiligung an der Durchführung des Vergabeverfahrens als auch jede Einflussnahme auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Das Mitwirkungsverbot knüpft bereits an einen Interessenkonflikt an und nicht etwa an Verwandtschaftsverhältnisse. Ein Interessenkonflikt besteht für Personen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabeverfahrens nehmen können und die ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

Ein Interessenkonflikt wird (widerlegbar) vermutet, wenn die Personen auf Seiten des Auftraggebers:

• Bewerber oder Bieter sind,
• einen Bewerber oder Bieter beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzliche Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten,
• bei einem Bewerber oder Bieter gegen Entgelt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs beschäftigt oder tätig sind oder
• für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen beschäftigt oder tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum öffentlichen Auftraggeber und zum Bewerber oder Bieter hat.

Die widerlegbare Vermutung gilt auch für Personen, deren Angehörige (Verlobte, Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie Pflegeeltern und Pflegekinder), eine dieser Voraussetzungen erfüllen.

Mitwirkung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens / Projektantenproblematik

Die Projektantenproblematik behandelt unter anderem die Konstellation, dass ein Unternehmen oder ein mit ihm in Verbindung stehendes Unternehmen den öffentlichen Auftraggeber bereits bei der Vorbereitung der Vergabe beraten oder ihn sonst unterstützt hat, also das Unternehmen mit dem Ausschreibungsgegenstand bereits vorbetraut ist. Darüber hinaus ist Projektant, wer im Rahmen einer losweisen Vergabe bereits vor Ausschreibung eines bestimmten Loses bereits im Hinblick auf ein vorangegangenes Los tätig wurde und somit Erfahrungen mit der Erbringung von Leistungen an dem Gesamtprojekt sammeln konnte, welche einen Vorteil generieren könnten.

Diese Unternehmen dürfen nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen werden, wenn keine Wettbewerbsverzerrung aus ihrer Teilnahme resultiert. Der Auftraggeber muss angemessene Maßnahmen treffen, um den Vorteil des vorbefassten Unternehmens aufgrund seiner Vorkenntnis auszugleichen und so einen fairen Wettbewerb zu erhalten.

Diese Maßnahmen umfassen insbesondere:

• die Unterrichtung aller Bewerber / Bieter von den einschlägigen Informationen, die im Zusammenhang mit der Einbeziehung des vorbefassten Unternehmens in der Vorbereitung des Vergabeverfahrens ausgetauscht wurden oder daraus resultieren und
• die Festlegung angemessener Fristen, für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge.

Durch diese Maßnahmen soll sichergestellt werden, dass alle Bewerber bzw. Bieter die Möglichkeit haben, den gleichen Kenntnisstand zu erlangen. Hierdurch werden Wettbewerbsverzerrungen durch vorbefasste Bewerber oder Bieter verhindert.

Nur wenn eine Wettbewerbsverzerrung nicht zu beheben ist, kann, im Ermessen des Auftraggebers und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, ein Ausschluss des vorbefassten Unternehmens erfolgen. Dies ist als ultima ratio nur möglich, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung steht. In diesem Fall ist dem vorbefassten Unternehmen die Möglichkeit zu geben, nachzuweisen, dass seine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens oder aus vorangegangenen Vertragsverhältnissen den Wettbewerb nicht verzerren kann.