Überblick
Das GWB legt über die Vorschriften zum Vergabeverfahren hinaus gesetzliche Regelungen zur Ausführung des öffentlichen Auftrages fest.
Diese Regelungen umfassen zum einen eine generelle Verpflichtung des Unternehmens zur Einhaltung der geltenden rechtlichen Verpflichtungen. Zum anderen besteht für den Auftraggeber selbst die Möglichkeit den Unternehmen individuelle Ausführungsbedingungen vorzugeben, die zwar gesetzlich nicht gefordert sind, aber dem Auftraggeber für eine ordnungsgemäße Auftragsausführung erforderlich erscheinen. Dadurch hat der Auftraggeber die Möglichkeit, bereits vor Zuschlagserteilung auf die spätere Vertragsausführung Einfluss zu nehmen. Die Ausführungsbedingungen gelten in gleicher Weise für die Unterauftragnehmer aller Stufen.
Der Auftraggeber kann grundsätzlich frei festlegen, wie die spätere Auftragsausführung durch Auftragsbedingungen geregelt sein soll. Nur in bestimmten Fällen kann es erforderlich sein, dass der Auftraggeber durch Gesetz verpflichtet wird, dem Unternehmen bestimmte Bedingungen vorzugeben.
Unternehmen haben bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten; insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmern Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren. Diese Aufzählung ist nicht abschließend, sondern beispielhaft. Maßgeblich sind dabei die Vorschriften am Ort der Leistungserbringung (nicht der Sitz des Unternehmens des Auftragnehmers).
Vor Zuschlag – Vorüberlegung
Die Normierung der Pflicht der Unternehmen, sich bei der Ausführung eines öffentlichen Auftrags an bestehende Rechtsvorschriften zu halten, ist so ausgestaltet, dass dieses Gebot sich direkt an die Unternehmen richtet, die einen öffentlichen Auftrag erfüllen.
Der Unternehmer muss alle ihn betreffenden Vorschriften einhalten, auch ohne dass der Auftraggeber explizit in seinen Vergabeunterlagen / Vertragsunterlagen darauf hingewiesen hat. Damit geht die Bestimmung über die Regelungen der Richtlinie 2014/24/EU hinaus, wonach die Mitgliedsstaaten sich verpflichten, sicherzustellen, dass Unternehmen, die einen öffentlichen Auftrag ausführen, die geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einzuhalten.
Für den späteren Auftragnehmer sind die rechtlichen Verpflichtungen vom Ort der Leistungserbringung maßgeblich. Beauftragt der Auftraggeber z.B. ein Call Center sind die am Betriebsort des Call Centers geltenden rechtlichen Verpflichtungen anzuwenden. Bei reinen Warenlieferungen hingegen wird der Ort der Leistungserfüllung (Anlieferung, Übersendung der Waren) in der Regel der Ort des Auftraggebers sein.
Der zivilrechtliche Grundsatz der Vertragsautonomie gilt auch im Vergaberecht. Somit kann der Auftraggeber sowohl in den Vergabeunterlagen in Form einer Eigenerklärung als auch in den Vertragsunterlagen im Sinne einer Vertragsklausel den Unternehmer verpflichten, die jeweils geltenden rechtlichen Verpflichtungen (auch soweit formuliert wie in § 128 Abs. 1 GWB) bei der Vertragsausführung einzuhalten. Dies kann aus unterschiedlichen (z.B. politischen) Gründen für den Auftraggeber von Interesse sein.
Nach Zuschlag - Vertragsdurchführung
Regelungen zur Kontrolle, ob der Auftragnehmer diese Spezialvorschriften einhält, finden sich im Vergaberecht nicht. Damit ergeben sich im Falle eines Verstoßes des Auftragnehmers gegen eine ausdrücklich im Vertag angeordnete „Einhaltungsverpflichtung“ i.S.v. § 128 Abs. 1 GWB vertragliche Primär- oder Sekundäransprüche.
Des Weiteren greifen die Sanktionsmechanismen aus den Spezialvorschriften selbst.
Am Beispiel der Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns ergibt sich in § 19 MiLoG i. V. m. § 21 MiLoG, dass der Auftraggeber im Rahmen der Bieterauswahlentscheidung (Eignungsprüfung) die Einhaltung des Mindestlohnes prüfen muss, da Bewerber / Bieter, die wegen eines Verstoßes nach § 21 Abs. 1 Nr. 9, 20 MiLoG mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro belegt worden sind, von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können. Dafür fordern Auftraggeber beim Gewerbezentralregister Auskünfte über rechtskräftige Bußgeldentscheidungen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 21 Abs. 1 oder Abs. 2 MiLoG an oder verlangen von Bewerbern / Bietern eine Erklärung, dass die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 21 MiLoG nicht vorliegen. Im Falle einer Erklärung des Bewerbers / Bieters können Auftraggeber jederzeit zusätzlich Auskünfte des Gewerbezentralregisters nach § 150a GewO anfordern.
Im MiLoG selbst besteht aber keine weitere Regelung, dass der Auftraggeber nach Zuschlagserteilung weiter überprüfen muss, dass der Unternehmer auch bei der Auftragsausführung die Vorschriften zum Mindestlohn einhält.
Im Gegensatz dazu haben fast alle Bundesländer (bis auf Bayern und Sachsen) im Tariftreue- und Vergabegesetz geregelt, dass der Auftraggeber berechtigt ist, Kontrollen durchzuführen, um die Einhaltung der dem Auftragnehmer sowie den Nachunternehmern auferlegten Verpflichtungen, z.B. die Zahlung des nach dem Tarifvertrag ausgehandelten Mindestentgelts, zu überprüfen. Sie dürfen sich zu diesem Zweck die Entgeltabrechnungen, die Unterlagen über die Abführung von Steuern, Abgaben und Beiträgen sowie die zwischen Auftragnehmer und Nachunternehmer abgeschlossenen Verträge vorlegen lassen, diese prüfen und dazu Auskunft verlangen.
Stellt der Auftraggeber einen Verstoß fest, kommen je nach Lage des Falles und nach Art des Verstoßes folgende Sanktionen in Betracht:
- Zahlung einer Vertragsstrafe und / oder Recht des Auftraggebers zur außerordentlichen Kündigung,
- Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb bis zu drei Jahren sowie
- Ahndung mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro.
Neben dieser Prüfungspflicht des Auftraggebers ist eine gesonderte Prüfbehörde eingerichtet. Diese prüft die Einhaltung der Pflichten eines Auftragnehmers entsprechend seiner Verpflichtungserklärung im Vergabeverfahren, seinen Arbeitnehmern bei der Ausführung des Auftrags wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die durch einen für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag vorgegeben wurden.
Im Rahmen der Prüfung unterrichtet die Prüfbehörde die jeweils zuständigen Stellen, wenn sich bei der Durchführung ihrer Prüfung Anhaltspunkte für Verstöße gegen
- das Tariftreue- und Vergabegesetz,
- das Arbeitnehmer-Entsendegesetz,
- das Mindestarbeitsbedingungsgesetz,
- das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz,
- Bestimmungen des Sozialgesetzbuches zur Zahlung von Beiträgen und Meldepflichten,
- die Steuergesetze,
- das Aufenthaltsgesetz,
- die Handwerks- und Gewerbeordnung,
- das Güterkraftverkehrsgesetz,
- das Personenbeförderungsgesetz und das allgemeine Eisenbahngesetz und dazu gehörende Verordnungen oder
- sonstige Strafgesetze
ergeben.
Neben den Sanktionen, die sich aus dem Spezialgesetz bei Gesetzesverstößen für den Auftragnehmer ergeben, kann der Auftragnehmer als weitere Konsequenz von der Teilnahme an weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (vgl. 2.4.2. Prüfung Eignung).
Geltung für Unterauftragnehmer
Die Verpflichtung der Einhaltung aller geltenden rechtlichen Vorschriften bei der Auftragsausführung gilt genauso für die Unterauftragnehmer aller Stufen.
Auftraggeber können besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen. Voraussetzung ist, dass diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen.
Festlegung durch den Auftraggeber
Neben den allgemeinen Vertragsbedingungen kann der Auftraggeber besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags im Vertrag festlegen. So kann der Auftraggeber auch für den Zeitraum nach der Zuschlagserteilung auf die Art und Weise der Leistungserbringung unmittelbar Einfluss nehmen.
Ausführungsbedingungen sind Vertragsbedingungen, die vom Auftragnehmer im Rahmen seiner Vertragserfüllung zwingend einzuhalten sind. Sofern der Auftragnehmer nicht in der Lage ist, eine solche Ausführungsbedingung zu beachten, kann dies zivilrechtliche Ansprüche auslösen.
Darüber hinaus liegt aber schon kein zuschlagsfähiges Angebot vor, wenn der Bieter im Vergabeverfahren zum Ausdruck bringt, dass er die Ausführungsbedingungen nicht einhalten wird. Daher muss die Festsetzung von Ausführungsbedingungen bereits in der Bekanntmachung des Auftrags oder den Vergabeunterlagen erfolgen, sodass ein Bieter entscheiden kann, ob er diese Bedingungen einhalten wird.
In Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehend
Der Auftraggeber muss die Festsetzung von Ausführungsbedingungen nicht begründen. Voraussetzung ist, dass die Ausführungsbedingungen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich die Ausführungsbedingungen auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf materielle Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.
Eine solche Verbindung ist zum Beispiel zu bejahen, wenn im Sinne eines sozialen Kriteriums angeordnet wird, dass bei der Ausführung des konkreten Auftrags Auszubildende oder Langzeitarbeitslose eingesetzt werden sollen. Diese Vorgabe gilt dann aber nur für die zu erbringende (Bau-, Dienst-) Leistung selbst. Der Einfluss der Ausführungsbedingung kann daher nicht so weit gehen, dass sie sich auf die allgemeine Unternehmenspolitik oder die gesamte Betriebsorganisation des Auftragnehmers auswirken soll.
Ausführungsbedingungen können sich insbesondere auf wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen beziehen, wobei diese Aufzählung nicht abschließend ist. Soziale Aspekte können neben dem oben benannten Einsatz von Auszubildenden oder Langzeitarbeitslosen auch die Vorgabe sein, den Belangen von Menschen mit Behinderung besonders Rechnung zu tragen. Ferner kann der Auftraggeber in den Ausführungsbedingungen sicherheitsspezifische Aspekte wie den Schutz von Informationen und Vertraulichkeit vorgeben.
Aus Auftragsbekanntmachung oder Vergabeunterlagen ergeben
Zulässig ist die Vorgabe von Ausführungsbedingungen nur, wenn diese bereits in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgenommen sind. Legt der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen keine besonderen Ausführungsbedingungen fest, ist er grundsätzlich hieran gebunden und eine Änderung, d.h. die Festsetzung von Ausführungsbedingungen, ist später nur möglich, wenn die nachträgliche Änderung in transparenter und diskriminierungsfreier Weise erfolgt.
Der Auftraggeber kann zusätzlich sich die Ausführung der Bedingungen durch Eigenerklärungen seitens der Unternehmen mit Vorlage der Angebote zusichern lassen. Außerdem kann er die Einhaltung der Ausführungsbedingungen auch durch Vertragsstrafen bzw. ein Sonderkündigungsrecht absichern.
Nach Zuschlag - Vertragsdurchführung
Ausführungsbedingungen sind Vertragsbedingungen, die vom Auftragnehmer im Rahmen seiner Vertragserfüllung einzuhalten sind. Verletzt der Auftragnehmer eine solche vertragliche Ausführungsbedingung, kann dies zivilrechtliche Primär- oder Sekundäransprüche des Auftraggebers auslösen.
Rechtsvorschriften
Geltung für Unterauftragnehmer
Die gesetzlichen Regelungen zum Unterauftragnehmer sehen ausdrücklich nur die Verpflichtung des Unterauftragnehmers zur Einhaltung der gesetzlichen Regelungen nach § 128 Abs. 1 GWB vor, dennoch sind auch die Unterauftragnehmer an die vom Auftraggeber festgelegten Ausführungsbedingungen nach § 128 Abs. 2 GWB gebunden. Dadurch, dass die Ausführungsbedingungen Vertragsbedingungen werden, hat der Auftragnehmer bei der Auftragsausführung dafür Sorge zu tragen, dass auch die von ihm eingesetzten Unterauftragnehmer die vertraglichen Verpflichtungen einhalten. Andernfalls könnte der Auftragnehmer durch den Einsatz von Unterauftragnehmer die Ausführungsbedingungen umgehen.
Festlegung der Ausführungsbedingungen
Der Auftraggeber hat grundsätzlich bei der Festlegung von Ausführungsbedingungen einen Gestaltungsspielraum, „ob“ und „was“ er bei der späteren Auftragsausführung vertraglich regeln will.
Aus übergeordneten politischen (z.B. aus sozialen, umweltbezogenen oder beschäftigungspolitischen) Erwägungen heraus kann es jedoch notwendig sein, dass der Auftraggeber bestimmte Ausführungsbedingungen vorgeben muss, die ihm der Gesetzgeber aufgrund eines Bundes- oder Landesgesetzes vorgegeben hat.
Gemeint ist hier ein Parlamentsgesetz, d.h. Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften reichen nicht aus.
Anwendung
Im Unterschied zu § 128 Abs. 1 GWB richtet sich die gesetzliche Vorgabe in § 129 GWB an den Auftraggeber. Ihm wird durch das Landes- oder Bundesgesetz auferlegt, eine bestimmte Ausführungsbedingung im Vertrag festzuschreiben. Die Einhaltungsverpflichtung für den Auftragnehmer ergibt sich dann aufgrund der vertraglichen Regelung.
